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谈谈工程签证的那些事
谈谈工程签证的那些事
谈谈工程签证的那些事
签与不签及不同主体签署的法律效力等问题
观点摘要
观点摘要
1、工程签证可分为“工程变更签证”和“工程索赔签证”。
2、承包范围内容的计价方式不必然等于工程变更的计价方式。
3、工程索赔款不同于工程价款，也不同于违约赔偿款，其主要体现的是“收益者适当补偿”的理念。
4、工程签证本质上是发包人认可承包人权利的量化的凭证，而非承包人取得该权利的依据。
5、超越权限签署的工程签证并非一定无效。
6、有效的工程签证是工程变更价款和工程索赔费用计算的依据。若发包人未进行签署，只要承包人证明其同意施工（或索赔事项存在），原则上发包人仍应支付款项。
一、工程签证的分类
一、工程签证的分类
笔者认为，“建造过程的不确定性特点”是建设工程产生工程签证的根本原因。而根据工程签证的内容不同，可将其大概分为“工程变更签证”和“工程索赔签证”。
其中，工程变更签证是指发包人对承包人因承包范围中的数量、内容或材料等发生改变而导致对价款或工期变更的量化的认可；而工程索赔签证是指发包人对承包人在合同履行过程中因非承包人原因导致建造状态发生变化而提出的费用或工期顺延天数等量化的认可。
二、工程变更的价款
二、工程变更的价款
工程变更的价款
建设工程施工合同是当事人双方在计划工期和承包范围这一时点下对于权利义务的合意。因此，理论而言，合同的约定计价应仅针对上述时点。故，一般来说，超出这一时点的工程变更计价不应适用合同约定，而应当就工程变更时点达成双方的新合意。若形成合意，则形成工程变更签证。若无法达成合意，则可依据“无约定按法定”原则进行计价。
当事人可以合意在一定幅度变更等前提下适用合同约定计价，但不应在任何实践情形下均理所当然地沿用合同约定。
三、工程索赔的费用
三、工程索赔的费用
工程索赔的费用
索赔指在合同履行过程中，发生非己方过错导致且应由对方承担责任的情况，就由此造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。
实践中，工程索赔主要指承包人向发包人的索赔，但承包人向发包人索要应付款的行为并非索赔。而索赔费作为实际发生的费用，其不同于工程价款或违约赔偿款，其体现的是“物权优于债权”、“收益者适当补偿”等相关民法原则和法理精神。
四、工程签证的本质
四、工程签证的本质
无论是工程变更签证还是工程索赔签证，其本质均是发包人认可承包人权利的量化的凭证，但这并不意味着没有该凭证承包人就没有该权利。因为，无论物权还是债权，从理论上而言，民事权利的行使是无需要任何一方同意，但抽像权利在实践中的具体体现可能存在不同理解。
故，对于发包人同意承包人提出的工程变更（或索赔）的权利量化，实践中通常称之为“工程签证”。
五、不同主体的签署
五、不同主体的签署
在实践中，工程签证一般由承包人的项目部（或项目经理）提出，由发包人的现场代表或工程监理签署。一般而言，签署明确的，应按签署内容执行。但实践中往往会有一方对此提出异议。
（一）现场代表
（一）现场代表
现场代表是基于职务行为而取得工程签证认可权的。若现场代表是在发包人赋予的权限范围内签署的，则原则上合法有效。但若现场代表超越权限签署工程签证，则可根据承包人还是发包人主张其行为有效，分为以下两种情况：
1、承包人主张有效
1、承包人主张有效
此情形下，承包人是否知道或应当是否知道现场代表行为超越权限及签置内容是否合法十分重要。主要分为以下二种情形：
（1）若发包人有证据证明承包人知道或应当知道现场代表的行为超越权限的，例如：承发包双方对现场代表的履行职权在承包合同中约定明确的。此时，承包人的主张将得不到法律支持，除非发包人对现场代表行为进行了追认。
（2）若发包人没有有效证据可证明承包人知道或应当知道现场代表超越权限行为的，则承包人的主张应得到法律支持，即该工程签证有效。
2、发包人主张有效
2、发包人主张有效
这种情况也可根据承包人是否知道或应当知道现场代表行为超越其权限及签署内容的合法性，分为以下二种情形：
（1）若发包人没有正式向承包人表明现场代表权限的，即使发包人对现场代表权限确实存在明确限定，承包人以此为理进行抗辩往往不成立。换而言之，发包人的主张应得到法律支持，该工程签证有效。
（2）若发包人已正式向承包人表明现场代表权限，承包人也有相应证据证明的，则只有在承包人不反对的前提下，该工程签证才有效。
（二）工程监理
（二）工程监理
监理工程师基于委托行为取得相应代理权。若监理工程师超越其约定代理权签署工程签证，承包人可根据该工程签证对其是否有利作出两种选择。
1、承包人主张有效
1、承包人主张有效
若承包人认为该工程签证对自己有利，则可基于表见代理主张该工程签证合法有效，但承包人对此负有举证责任：
（1）若承包人能有效举证，表见代理成立，则该工程签证对发包人产生有权代理的效力，即发包人应受该工程签证约束。同时，发包人无法以无权代理为由抗辩，不得以监理工程师具有故意或过失为由拒绝承受表见代理的后果，也不得以发包人没有过失作为抗辩。
（2）若不能有效举证，表见代理不成立，则发包人不受监理工程师向承包人签署的工程签证约束。
。
2、发包人主张有效
2、发包人主张有效
如果发包人希望该签证有效，则存在效力待定问题，可能因情况不同产生以下二种情形：
（1）若发包人在承包人催告追认的法定期限内予以确认或在催告之前已予追认的，则该签署工程签证行为有效。
（2）若发包人未在承包人催告追认的法定期限内予以确认或在法定期限内明确表示不予认可的，则该签署工程签证的行为无效。
（三）项目部的法律地位
（三）项目部的法律地位
在建设工程施工合同中，具体履行承包人职责的，一般是具体项目部和项目经理。项目部是由承包人委派到施工现场，代表承包人具体履行合同义务的施工管理团队，地位相当于法人的内部组织机构，职权范围往往局限于特定合同下的权利义务。
项目部的职权范围由承包人决定，是承包人不同职权中的组成部分。因此，承包人与项目部是整体与局部的关系，鉴于承包人的职权范围必然大于项目部职且两者对管理存在重叠。故在该具体项目上，项目部权责与承包人是一致的，但超出该具体项目，除特别授权外，项目部行为并不能代表承包人，二者严格来说是组成与包含的关系。
因此，一般认为，项目部或项目经理所提出或同意的工程签证内容是代表承包人履行其管理职责，应是合法有效的。
六、未签署工程签证
六、未签署工程签证
无论工程变更签证还是工程索赔签证，本质上均是发包人认可承包人权利的量化依据。因此，未签署工程签证不必然代表发包人可以不支付工程价款（或索赔费用）。
无论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，还是《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》均明确表示：即便不存在工程签证，只要存在其他证据能够证明承包人获得该权利的，法院均予以支持。
（一）未签署工程变更签证的
（一）未签署工程变更签证的
没有工程变更签证，但实际已完成工程变更内容的，只要承包人提出实际施工的工程量由发包人同意的证据，且该证据经质证符合证据的真实性、合法性、关联性要件的，则承包人就有权取得变更工程相应的价款。
在定性确定权利的前提下，具体定量可按变更工程时点的市场价格确定，一般认为是定额站出具相应定额和中准价确定。
（二）未答署工程索赔签证的
（二）未答署工程索赔签证的
没有工程索赔签证，但承包人能够提供约定时间向发包人主张过权利的证据且索赔事项合法合理，则承包人索赔权就应当得到支持。
工程索赔签证包括对应费用的签证和对应工期顺延的签证。前者是实际损失但不包括预期利益，而后者所需要的依据至少包括原因和关键线路。
律师建议
1、树立“承包范围内的计价方式并非等于工程变更的计价方式”的理念，但是，当事人可约定在一定幅度变更前提下适用承包范围内的计价约定。
2、若工程签证合法有效，原则上应按工程签证计算相应工程变更下的价款。即便该价款与承包范围内所确定的相差较大，也应当遵守，除非能够证其明显失公平且在除斥期间内得到法院支持。
3、为了有效控制造价，避免因表见代理等超越权限产生对发包人不利的情形，在签订施工承包合同中尽量约定现场代表权限和工程监理权限，并明确工程签证的签署程序。
4、若没有形成发包人签署的工程签证，只要承包人能够证明其同意施工或索赔事项确实存在且提出过，则发包人应当支付相应工程价款（或费用）。据此，承包人不仅应对工程签证予以重视，对其他细节证据同样应予以重视。
结语
结语
任何真理均建立在一定前提下，而脱离这一前提必然走向僵化。只有将理论与实践相结合才具有实务操作性。
承包范围内的计价方式以签约时及承包范围为“时空”，而工程变更的计价方式则是以工程变更时点为前提。除非当事人双方协商一致，否则两者并不当然相同。无论是官方文件或法律规定，均不应将双方合意作为“理所当然”的规律，这是对法律的不尊重，也是对当事人权利的干涉。
法律条款链接
法律条款链接
1、《中华人民共和国民法典》第五百一十条：
“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定
不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第二款：
“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
工程价款不能协商一致的
工程价款不能协商一致的
参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款
参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：
“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
签证等书面文件确认
签证等书面文件确认
证明发包人同意其施工
证明发包人同意其施工
按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量
按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：
“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
监理人
监理人
但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定
但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”
但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外
但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外
5、《中华人民共和国民法典》第八百零三条：
“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”
发包人未按照约定的时间和要求提供
发包人未按照约定的时间和要求提供
可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失
可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失
6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：
“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”
有关机构、人员
有关机构、人员
咨询意见
咨询意见
申请鉴定
申请鉴定
应予准许
应予准许
7、《中华人民共和国民法典》第五百零三条：
“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”
无权代理人以被代理人的名义订立合同
无权代理人以被代理人的名义订立合同
视为对合同的追认
视为对合同的追认
作者简介
作者简介
作者简介
作者简介
张正勤，上海东方环发律师事务所主任律师、上海大学兼职教授具有中国注册造价工程师、中国注册资产评估师、英国皇家特许建造师、英国皇家特许测量师资质，住房城乡建设部政策研究中心特聘专家、中国建设工程造价协会专家、上海市工程造价管理专家、中国建设工程造价协会资深会员、中国造价协会工程造价纠纷调解中心调解员、上海律师协会房地产专业研究会会员、广州仲裁委员会仲裁员、中国建设工程造价纠纷调解中心调解员、中国行为法学会智库（建设工程）首届专家委员等。
张正勤
张正勤
，上海东方环发律师事务所主任律师、上海大学兼职教授具有中国注册造价工程师、中国注册资产评估师、英国皇家特许建造师、英国皇家特许测量师资质，住房城乡建设部政策研究中心特聘专家、中国建设工程造价协会专家、上海市工程造价管理专家、中国建设工程造价协会资深会员、中国造价协会工程造价纠纷调解中心调解员、上海律师协会房地产专业研究会会员、广州仲裁委员会仲裁员、
中国建设工程造价纠纷调解中心调解员、中国行为法学会智库（建设工程）首届专家委员等。
具有建筑业十几年的从业经历，是《全国注册造价工程师继续教育培训教材》、《电力建设工程施工招标投标文件（示范文本）》、《电力建设工程施工合同（示范文本）》、《（国标）建设工程造价鉴定规范》主要起草人；《（国标）建设项目工程结算编审规范》（CECA／GC8-2012）《建设工程造价鉴定规程》起草人。
具有建筑业十几年的从业经历，是《全国注册造价工程师继续教育培训教材》、《电力建设工程施工招标投标文件（示范文本）》、《电力建设工程施工合同（示范文本）》、《（国标）建设工程造价鉴定规范》主要起草人；《（国标）建设项目工程结算编审规范》（CECA／GC8-2012）《建设工程造价鉴定规程》起草人。
主要著作
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主要著作
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1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》
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2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》
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3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）
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4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》
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5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》
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6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》
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7、《PPP项目法律实务解读》
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8、《建设工程合同相关法律条款解读》
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9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》
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10、《工程造价司法鉴定实务解读》
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11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》
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王鑫，上海东方环发律师事务所律师，上海律师协会会员。毕业于华东政法大学，法学专业（经济法方向）科班出身，具有深厚的法学理论功底。
王鑫
执业以来，承办了大量民商事案件，领域涉及建设工程、合同纠纷、公司股权、房产纠纷、动迁安置补偿纠纷、离婚财产分割、侵权纠纷等，具有丰富的执业经验。
善于运用独特的法律视角和创新方案为客户提供最佳解决方案，所提供的诉讼及非诉法律服务均获得良好的效果，受到客户的一致好评。
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